1、
劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的
劳动合同应当具备哪些条款？
【分析解答】劳务派遣是指劳务派遣单位与用工单位签订派遣协议，在得到被派遣劳动者同意后，使其在被派企业指挥监督下提供劳动。劳务派遣的特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立
劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，但却被派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊用工方式。近几年来劳务派遣在我国迅速发展，劳务派遣用工形式非常普遍，由于缺乏有力的监管，加上国家没有成文的劳务派遣法律法规对其进行规范，实践中导致被派遣劳动者权利受到严重损害，劳务派遣也变成了用人单位规避用工风险的一个“利器”。为了解决这些问题，
劳动合同法对此作出了一些具体规定，《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。即劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同应当具备以下条款：一用人单位的名称、住所和
法定代表人或者主要负责人；二劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；三
劳动合同期限；四派遣期限；五工作内容和工作地点；六工作岗位；七用工单位；八
工作时间和休息休假；九
劳动报酬；十
社会保险；十一
劳动保护、劳动条件和职业危害防护；十二法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条；第十七条；
【维权点津】用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款的，劳动者可向劳动行政部门投诉，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。 2、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同期限有何特别规定？
【分析解答】实践中用人单位出于规避用工风险的目的，大量使用劳务派遣工，劳务派遣用工形式发展迅猛。一些劳务派遣单位为了逃避用人单位的责任，在劳动合同中不与劳动者约定具体的
合同期限，而是将劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议中约定的合同期限或用工时间作为劳动合同期限。如果劳务派遣协议中约定期限为一年的，劳动合同的期限也为一年。如果被派遣劳动者在用工单位提供劳动提前结束的，劳动合同也同时结束。这样导致了被派遣劳动者的合同期限极不稳定，劳动者随时面临失业。为解决这个问题，《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条第二款；
【维权点津】《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，从法条文意看，排除了以完成一定工作任务为期限的劳动合同的适用。劳务派遣单位不能与被派遣劳动者订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。 3、被派遣劳动者与劳务派遣单位连续订立两次固定期限后续订劳动合同的，能否要求订立无固定期限劳动合同？
【分析解答】《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。那么，被派遣劳动者与劳务派遣单位连续订立两次固定期限后续订劳动合同的，能否要求订立无固定期限劳动合同？有一种意见认为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同，这是一般性规定。在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。《劳动合同法》没有规定劳务派遣单位与劳动者签订了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同，之所以规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。第二种意见认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这是一个大前提，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。笔者同意第二种意见。
【法律依据】《劳动合同法》第五十八条；第十四条；
【维权点津】劳务派遣单位与劳动者签订两次二年以上固定期限劳动合同后续订劳动合同的，劳动者可提出要求签订无固定期限劳动合同，劳务派遣单位应当订立。 4、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行还是劳务派遣单位所在地标准执行？
【分析解答】劳务派遣作为一种新的用人方式，可以跨地区、跨行业进行。在实践中，往往是由经济较为落后而劳动力相对过剩的地区向经济较为发达但劳动力相对短缺的地区进行劳务派遣，用工单位所在地区的劳动条件和劳动报酬条件一般要优于劳务派遣单位所在地区。有些劳务派遣单位按照用工单位所在地的标准收取了相关费用后，却只按照劳务派遣单位所在地的标准给劳动者支付劳动报酬，赚取其中的差价。有些用工单位提出只按照劳务派遣单位的标准提供劳动报酬和劳动条件。劳务派遣单位和用工单位的行为，都可能侵害劳动者的合法权益。《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。这里的跨“地区”，既包括省、自治区、直辖市，也包括省会所在市、较大的市、设区的市。如果市的行政区域内有相应的标准应当按照设区的标准执行，如果市的行政区域没有相应的标准，就按照省、自治区、直辖市的标准执行。劳动合同法作出该规定，基本上解决了由于劳动条件和劳动报酬的地区差异带来用工单位和劳务派遣单位与劳动者之间的争议，维护了劳动者的合法权益，同时也促进了劳务派遣市场的健康发展。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第六十一条；
【维权点津】当劳动者从经济落后地区派往经济发达地区，劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行，保护了劳动者的合法权益。但是，实践中由于劳动者就业环境不容乐观，可能也会存在经济发达地区的劳动者被派往经济不发达地区工作的情况，如果劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，也按照用工单位所在地的标准执行，似乎对劳动者不公平。 5、用工单位应当对被派遣劳动者履行哪些义务？
【分析解答】用工单位指接受以劳务派遣形式用工的单位，用工单位虽不是
劳动法意义上的用人单位，但由于被派遣劳动者实际在用工单位提供劳动，接受用工单位的管理，因此，用工单位同样需对被派遣劳动者负有相应的义务。《劳动合同法》明确规定用工单位的义务，在派遣单位和用工单位之间作了明确划分，使得在出现
劳动争议时有法可依，避免产生责任推诿现象，从而保护了劳动者的合法劳动权益。《劳动合同法》第六十二条规定，用工单位应当履行下列义务：一执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；二告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；三支付
加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利
待遇；四对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；五连续用工的，实行正常的
工资调整机制。另外，第六十二条第二款还规定，用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条；
【维权点津】实践中由于派遣过程的不透明，方便了派遣单位损害劳动者的利益。用工单位负有告知被派遣劳动者劳动报酬的义务，杜绝劳务派遣的“暗箱操作”，保护了劳动者的合法权益。 6、被派遣劳动者的劳动报酬如何确定？
【分析解答】劳务派遣工与正式工待遇悬殊，身份歧视突出，就因为身份不同，从事同样的工作，获得的劳动报酬相差很大，有些公司劳务派遣工工资与正式工工资要差一半以上。劳务派遣工与企业的正式工不能同工同酬是一个不争的事实。在劳动合同法起草过程中，多数意见认为，劳动合同法必须规定同工同酬，这不仅是一个法律问题，也是一个政治问题，必须
保证劳务派遣工和正式工适用同样的工资标准。《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条；
【维权点津】实践中如果用工单位支付给被派遣劳动者的劳动报酬明显低于用工单位正式员工的，劳动者可申请
劳动仲裁主张权利。依据《中华人民共和国
劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同
当事人。所以劳动者在申请劳动仲裁时，应当将用工单位和劳务派遣单位列为共同被诉人。 7、被派遣劳动者在什么情形下可以与劳务派遣单位
解除劳动合同？
【分析解答】劳务派遣单位与被派遣劳动者之间建立的是劳动关系，因此，《劳动合同法》规定的劳动者可解除劳动合同的情形同样的适用于被派遣劳动者与劳务派遣单位。《劳动合同法》第六十五条 规定，被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。因此，被派遣劳动者在以下情形下可以与劳务派遣单位解除劳动合同：
1被派遣劳动者与劳务派遣单位协商一致，可以解除劳动合同；
2劳务派遣单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
3劳务派遣单位未及时足额支付劳动报酬的；
4劳务派遣单位未依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费的；
5劳务派遣单位的
规章制度违反法律、法规的规定，损害被派遣劳动者权益的；
6劳务派遣单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
7劳务派遣单位免除自己的法定责任、排除被派遣劳动者权利，致使劳动合同无效的；
8劳务派遣单位订立的劳动合同违反法律、行政法规强制性规定而导致无效的；
9法律、行政法规规定被派遣劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
10用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条；第三十六条；第三十八条；
【维权点津】被派遣劳动者依据上述情形解除劳动合同的，除因个人原因与劳务派遣单位协商一致解除劳动合同情形外，其他由于劳务派遣单位存在违法行为导致劳动合同被解除的，劳务派遣单位应当向被派遣劳动者支付
经济补偿金。被派遣劳动者在解除劳动合同时需注意：依据上述2－9项情形解除劳动合同的，需事先调整劳务派遣单位，并需保留通知的相关证据，依据第10项情形解除劳动合同的，无需事先通知。 8、用工单位在什么情形下可以将劳动者退回劳务派遣单位？劳动者被退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位能否与劳动者解除劳动合同？
【分析解答】用工单位与被派遣劳动者之间建立的是劳务关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，由劳务派遣单位依照劳动合同法的有关规定，与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即用工单位可将被派遣劳动者退回的情形为：
1被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的；
2被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的；
3被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的；
4被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完
成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的；
5被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；
6被派遣劳动者被依法追究刑事责任的；
7被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的；
8被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。
被派遣劳动者由于上述情形被用工单位退回的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定，解除与被派遣劳动者的劳动合同。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第二款；第三十九条和第四十条第一项、第二项；
【维权点津】被派遣劳动者由于患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的，以及被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作被退回，劳务派遣单位解除劳动合同，需向被派遣劳动者支付经济补偿金。 9、劳务派遣一般在什么工作岗位上实施？
【分析解答】实践中很多用人单位为降低用工成本，在一些长年稳定需求的工作岗位，也大量使用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些劳动者再派回本单位继续工作，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。导致在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至已占到一半以上，成为用工的主流形式。而劳务派遣工同工不同酬，其合法权益无法得到充分的保护，如果不对这一用工形式加以规范，任其发展，劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到严重的挑战，因此，必须对劳务派遣的范围进行限制，《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。2007年12月26日，全国人大常务委员会法制工作委员会行政法室副主任张世诚透露，全国人大法工委已就劳务派遣疑问答复劳动部，明确劳务派遣期不得超半年。张世诚称，全国人大法工委已向劳动部给出答复，答复确定了劳务派遣用工形式的三原则：临时性、辅助性和替代性。所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位；替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代；临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条；
【维权点津】《劳动合同法》并未明确什么是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，《劳动合同法实施条例意见稿》规定临时性岗位是指工作时间不满一年的岗位。辅助性岗位是指保安、保洁等非主营业务岗位。替代性岗位是指因原岗位员工请假，在此期间无法上岗，需要他人临时性顶替的工作岗位。 10、用人单位能否自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者？
【分析解答】劳务派遣的用工形式，已经逐渐在一些临时性的工作岗位上发挥着积极的作用，但是也有一些用人单位，自设派遣公司，把一些员工重新纳入被派遣劳动者行列。有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业，严重损害劳动者的利益。如果这种现象不加限制，将导致更多的用人单位为了降低用工成本、节省开支而滥用劳务派遣，不仅一些临时性的岗位可能全部采用劳务派遣的形式，以前的正式员工也有可能给转为被派遣劳动者，这将影响就业稳定。劳动合同法对此做了禁止性的规定。《劳动合同法》第六十七条明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第六十七条；
【维权点津】劳动和社会保障部在起草劳动合同法实施细则时初步意见认为，用人单位与劳务派遣单位有资本关联的，如出资、参股、控股、与其他单位或者个人合作等，均属于设立劳务派遣单位。劳务派遣单位向用人单位、用人单位的所属单位、用人单位的上级单位派遣，均属于向本单位或者所属单位派遣劳动者。 11、劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害的，劳动者可否要求用工单位承担赔偿责任？
【分析解答】劳务派遣作为一种灵活的用工机制有着其得天独厚的优势。人力资源管理讲究效率原则，对用人单位来讲，利用劳务派遣用工可以减少人员储备，可以腾出更多的精力放到公司具有核心竞争力的岗位上。特别是对于那些具有低技能、可替代性强的工作，采取劳务派遣用工方式可以有效地避免招聘、培训、解聘等引发的人力资源管理成本。劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特点，现已经成为一种被广为接受的用工方式。但与一般的劳动关系存在劳动者、用人单位两方当事人，劳动派遣中劳动关系的实质与形式相分离，存在劳务派遣单位、用工单位与劳动者三方，由一个完整的劳动关系割裂为两个残缺的劳动关系，劳动者与派遣单位是有关系没劳动，劳动者与用工单位是有劳动没关系。因此，当发生劳动争议时，劳务派遣单位和用工单位往往相互推诿，一些作为用人单位的劳务派遣组织往往是一个“虚无”的泡沫，劳动者被“踢皮球”的现象层出不穷。《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。连带责任是我国立法中的一项重要民事责任制度，是一种加重责任，《民法通则》规定，连带债务人都有义务向债权人清偿债务，债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由，提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕，每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债务，对没有清偿的债务部分，都有清偿的义务。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条；
【维权点津】实践中当劳动者的合法权益受到劳务派遣单位侵害时，劳动者可将劳务派遣单位和用工单位作为共同被诉人，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求其承担连带责任。劳务派遣单位与用工单位都负有赔偿责任。 12、什么是非全日制用工？
【分析解答】非全日制用工是灵活就业的一种重要形式。近年来，我国非全日制劳动用工形式呈现迅速发展的趋势，特别是在餐饮、超市、社区服务等领域，用人单位使用的非全日制用工形式越来越多。非全日制用工适应企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要。越来越多的企业根据生产经营的需要，采用包括非全日制用工在内的一些灵活用工形式。《劳动合同法》第六十八条规定，非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。即非全日制用工具有三个特征：1以小时计酬为主，但不局限于以小时计酬；2劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时；3每周工作时间累计不超过二十四小时。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条；
【维权点津】非全日制用工属于劳动关系。根据《劳动合同法》第二条规定的适用范围，非全日制用工只限于用人单位用工，而不包括个人用工形式。个人用工属于民事雇佣关系，应受民事法律关系调整。 13、用人单位招用非全日制用工劳动者，不签订书面劳动合同是否合法？
【分析解答】根据《劳动合同法》第十条之规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。非全日制用工是否也应当这样执行呢？《劳动合同法》第六十九条规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。为了更好地保持非全日制用工形式的灵活性以促进就业，《劳动合同法》对非全日制用工方式作了非常宽松的规定，规定了非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，当然，也可以采用书面形式，不管采用口头形式还是书面形式，都是合法行为。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条；
【维权点津】非全日制用工劳动者可以在多个用人单位任职，比较灵活，但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。非全日制用工双方当事人可不签订书面合同，可建立双重或者多重劳动关系，这就是非全日制用工灵活的典型体现。 14、非全日制用工，用人单位是否可以约定试用期？
【分析解答】《劳动合同法》第十九条规定，劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。2003年5月30日劳动保障部颁发的《关于非全日制用工若干问题的意见》明确规定非全日制劳动合同不得约定试用期。《劳动合同法》第七十条也作出了同样的规定，非全日制用工不得约定试用期。以法律的形式首次明确提出非全日制劳动不得约定试用期，在非全日制用工的试用期问题上最大限度地维护了劳动者的权益。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第十九条；第七十条；
【维权点津】非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期，但双方当事人任何一方却都可以随时通知对方终止用工，是否约定试用期对非全日制用工没有意义。 15、非全日制用工模式下，用人单位能否随时终止用工？是否需向劳动者支付经济补偿？
【分析解答】《劳动合同法》第七十一条规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。这里的“随时通知”法律并未规定书面形式还是口头形式，从举证角度出发，建议采用书面形式。本条针对非全日制劳动，对劳动合同的解除和终止做出了突破性的规定。因为非全日制用工的突出特点就是它的灵活性，规定过多会限制这一用工形式的发展。为了更好地利用非全日制用工的灵活性，从而促进就业，促进劳动力资源的优化配置，劳动合同法对非全日制用工的终止做出了比全日制用工更为宽松的规定。
【法律依据】《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条；
【维权点津】非全日制用工中，双方当事人解除合同、终止合同均无需理由，无需支付经济补偿，非全日制用工虽灵活，但对劳动者却显得不公平，立法者的目的是“牺牲”小部分劳动者的利益去换取非全日制用工的蓬勃发展。另外，需要注意的是，本条所指的“终止用工”既包括因劳动合同期届满而导致的终止，也包括劳动合同期没有届满而解除劳动合同的情形。
