劳动派遣中的法律问题
　
    核心内容：要弄清劳动派遣中的法律关系实际上就是要了解劳务派遣用工制度适用的范围，用人单位能否自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者以及劳务派遣机构、要派企业与派遣工三者之间的关系。

　　劳动派遣是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。其作为一种新的用工形式90年代在我国兴起，现已变得非常普遍。要弄清劳动派遣中的法律关系实际上就是要了解劳务派遣用工制度适用的范围，用人单位能否自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者以及劳务派遣机构、要派企业与派遣工三者之间的关系。

　　【关键词】劳务派遣 用人单位 用工单位 劳动合同法

　　随着我国经济的飞速发展劳动派遣近年来在我国发展迅速，劳动派遣用工形式已变得非常普遍。从小区保安到做保洁的阿姨，从建筑工地上的民工到工厂里的工人，劳动力派遣已悄然走进我们的生活，劳务关系的纠纷已成为我们茶余饭后的闲谈。《新京报》社论：《完善法律防止劳务派遣损害劳工权益》一文就指出“随着《劳动合同法》即将实施，最近，出现了劳务派遣井喷之势，不光是企业，在一些行政事业单位，包括大学、医院中，都出现了因改签劳动派遣合同而引发的争议。人们担心，劳务派遣会成为用人单位规避责任的一个手段。”上述表明，劳务派遣正向行政机关、事业单位等非经营性单位扩散，即这些单位中的部分劳动者乃是派遣劳动者，而非这些单位的员工。至于企业使用派遣劳工范围更为宽泛，而劳动派遣业界更是事无忌惮，花招迭出，该领域出现一片“繁荣”景象。但在这“繁荣”的背后有待解决的法律问题也随之而来。这里笔者结合《劳动合同法》对其中一些常见的问题进行探讨。

　　劳动派遣这一非传统用工形式是兴起于上世纪20年代的美国，70年代后开始在欧美日本盛行。90年代后，我国市场经济体制逐步建立，企业劳动用工制度改革日渐深入，劳动派遣业开始在我国兴起。劳动派遣又名劳务派遣，在人力资源界一般称之为人力资源派遣或租赁。其通常是指，劳动力派遣机构与派遣劳工签订派遣契约，在得到派遣劳工同意后，使其在被派遣企业指挥监督下提供劳动。劳动派遣的最大特点是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，派遣劳动者不与被派企业签订劳动合同、发生劳动关系，而是与派遣机构存在劳动关系，但却被派遣至要派企业劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。即劳动派遣机构雇佣派遣工，向派遣工支付工资、为其缴纳社会保险、提供福利待遇等，进行劳动人事管理，而要派单位则使用派遣工，为受派员工提供工作岗位、发出生产指令、进行安全教育、监督管理等，并承担向劳动派遣公司支付劳务费的义务。这样，本该由一个用人单位与劳动者形成的劳动关系，变成了劳务派遣机构、要派企业与派遣工三者之间的关系。如图所示：

那么在这复杂的“三角关系”中我们需要注意些什么呢?

　　一、劳动派遣一般在什么工作岗位上实施?

　　实践中很多用人单位为降低用工成本，在一些长年稳定需求的工作岗位，也大量使用劳务派遣工，还有一些用人单位实施“逆向派遣”，与本单位部分或大部分劳动者解除劳动合同后，让这些解除劳动合同的劳动者再与本单位指定的某一劳务派遣机构重新订立劳动合同，然后由该派遣机构将这些劳动者再派回本单位继续工作，使劳务派遣范围不断扩大，派遣劳动者人数也不断增加。导致在一些行业和企业中，劳务派遣工甚至已占到一半以上，成为用工的主流形式。如果不对这一用工形式加以规范，任其发展，劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态，劳动关系的基础将受到严重的挑战，因此，必须对劳务派遣的范围进行限制，《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

　　2007年12月26日，全国人大常务委员会法制工作委员会行政法室副主任张世诚透露，全国人大法工委已就劳务派遣疑问答复劳动部，明确劳务派遣期不得超半年。张世诚称，全国人大法工委已向劳动部给出答复，答复确定了劳务派遣用工形式的三原则：临时性、辅助性和替代性。所谓辅助性，即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性，指正式员工临时离开无法工作时，才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性，即劳务派遣期不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工。

　　二、用人单位能否自己设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者?

　　劳务派遣的用工形式，已经逐渐在一些临时性的工作岗位上发挥着积极的作用，但是也有一些用人单位，自设派遣公司，把一些员工重新纳入被派遣劳动者行列。有的企业为了降低用工成本，将一些原来的正式职工以改制名义，分流到本企业设立的劳务派遣公司，然后又以劳务派遣公司的名义派遣到原岗位。有的企业将内设的劳动管理机构又挂一个劳务派遣公司的牌子，将招用的员工以劳务派遣公司的名义派遣到所属企业，严重损害劳动者的利益。如果这种现象不加限制，将导致更多的用人单位为了降低用工成本、节省开支而滥用劳务派遣，不仅一些临时性的岗位可能全部采用劳务派遣的形式，以前的正式员工也有可能给转为被派遣劳动者，这将影响就业稳定。劳动合同法对此做了禁止性的规定。《劳动合同法》第六十七条明确规定，用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。这里所说的所属单位可以理解为一是母公司与子公司的关系，二是集团公司与下属公司的关系，三是也可以理解为具有关联性质的公司的关系。这也是为了解决劳务派遣中出现的不正常的现象而作出的特别规定。
　
    三、劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害的，劳动者可否要求用工单位承担赔偿责任?

　　劳务派遣作为一种灵活的用工机制有着其得天独厚的优势。人力资源管理讲究效率原则，对用人单位来讲，利用劳务派遣用工可以减少人员储备，可以腾出更多的精力放到公司具有核心竞争力的岗位上。特别是对于那些具有低技能、可替代性强的工作，采取劳务派遣用工方式可以有效地避免招聘、培训、解聘等引发的人力资源管理成本。劳务派遣具有高灵活、低成本以及用工风险转移等特点，现已经成为一种被广为接受的用工方式。但与一般的劳动关系存在劳动者、用人单位两方当事人，劳动派遣中劳动关系的实质与形式相分离，存在劳务派遣单位、用工单位与劳动者三方，由一个完整的劳动关系割裂为两个残缺的劳动关系，劳动者与派遣单位是有关系没劳动，劳动者与用工单位是有劳动没关系。

　　因此，当发生劳动争议时，劳务派遣单位和用工单位往往相互推诿，一些作为用人单位的劳务派遣组织往往是一个“虚无”的泡沫，劳动者被“踢皮球”的现象层出不穷。《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。连带责任是我国立法中的一项重要民事责任制度，是一种加重责任，《民法通则》规定，连带债务人都有义务向债权人清偿债务，债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由，提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕，每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债务，对没有清偿的债务部分，都有清偿的义务。

　　四、被派遣劳动者与劳务派遣单位连续订立两次固定期限后续订劳动合同的，能否要求订立无固定期限劳动合同?

　　《劳动合同法》第五十八条规定了劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。那么，被派遣劳动者与劳务派遣单位连续订立两次固定期限后续订劳动合同的，能否要求订立无固定期限劳动合同?有一种意见认为，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者连续签订两次固定期限劳动合同后再签订劳动合同根据劳动者意愿可以签订无固定期限劳动合同，这是一般性规定。在“劳务派遣”一节中又规定劳务派遣单位要与劳动者签订二年以上固定期限劳动合同，这属于特殊规定。《劳动合同法》没有规定劳务派遣单位与劳动者签订了两次二年以上固定期限劳动合同后可否签订无固定期限劳动合同，之所以规定劳务派遣单位与派遣员工签订两年以上固定期限劳动合同，就免除了派遣企业与派遣员工签订无固定期限劳动合同的义务，同时也取消了派遣企业经济性裁员的权利。如果可以签订无固定期限劳动合同，将与劳务派遣应当在临时性、辅助性和替代性的工作岗位上实施的规定产生矛盾。

　但另一种认为，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位是用人单位，应当履行用人单位的义务，劳动合同法规定的用人单位的应尽义务，劳务派遣单位均应当执行，这是一个大前提，包括被派遣劳动者符合无固定期限劳动合同签订条件时，应当签订无固定期限劳动合同。笔者同意第二种意见。但是笔者主张签订无固定期限劳动合同还有一个方面的考虑就是有利于社会稳定。因为，虽然说现在劳动派遣已深入到行政机关、事业单位但事实上被派遣劳动者担任工作岗位大多数情况仍是保安、保洁等。被派遣员工几乎以单纯出卖劳动力为主。如果作为用人单位的劳务派遣公司把被派遣劳动者年富力强的黄金时段通过两次固定期限劳动合同占有使用了，而把再就业的压力抛给社会来解决，势必会产生不良的影响，激化社会矛盾。

　　五、劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行还是劳务派遣单位所在地标准执行?

　　劳务派遣作为一种新的用人方式，可以跨地区、跨行业进行。在实践中，往往是由经济较为落后而劳动力相对过剩的地区向经济较为发达但劳动力相对短缺的地区进行劳务派遣，用工单位所在地区的劳动条件和劳动报酬条件一般要优于劳务派遣单位所在地区。有些劳务派遣单位按照用工单位所在地的标准收取了相关费用后，却只按照劳务派遣单位所在地的标准给劳动者支付劳动报酬，赚取其中的差价。有些用工单位提出只按照劳务派遣单位的标准提供劳动报酬和劳动条件。劳务派遣单位和用工单位的行为，都可能侵害劳动者的合法权益。

　　《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。这里的跨“地区”，既包括省、自治区、直辖市，也包括省会所在市、较大的市、设区的市。如果市的行政区域内有相应的标准应当按照设区的标准执行，如果市的行政区域没有相应的标准，就按照省、自治区、直辖市的标准执行。劳动合同法作出该规定，基本上解决了由于劳动条件和劳动报酬的地区差异带来用工单位和劳务派遣单位与劳动者之间的争议，维护了劳动者的合法权益，同时也促进了劳务派遣市场的健康发展。可是理论上并不排除有经济发达地区向经济不发达地区派遣劳务的情况发生。在这种情况下如果仍以用工单位所在地的标准执行被派遣劳动者的劳动报酬和劳动条件，仿佛对被派遣劳动者有所不公。但实际上劳务派遣是在派遣劳工同意的情况下完成的，所以我们所担心的不公只发生在理论中。实际运用中《劳动合同法》第六十一条规定仍是完备的。

    六、用工单位在什么情形下可以将劳动者退回劳务派遣单位?劳动者被退回劳务派遣单位的，劳务派遣单位能否与劳动者解除劳动合同?

　　用工单位与被派遣劳动者之间建立的是劳务关系，而非劳动合同关系。因此，在被派遣劳动者有法定可解除劳动合同情形时，用工单位不能直接解除劳动合同，而只能将劳动者退回，由劳务派遣单位依照劳动合同法的有关规定，与劳动者解除劳动合同。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。即用工单位可将被派遣劳动者退回的情形为：

　　(1)被派遣劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的;

　　(2)被派遣劳动者严重违反用工单位的规章制度的;

　　(3)被派遣劳动者严重失职，营私舞弊，给用工单位的利益造成重大损害的;

　　(4)被派遣劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用工单位提出，拒不改正的;

　　(5)被派遣劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的;

　　(6)被派遣劳动者被依法追究刑事责任的;

　　(7)被派遣劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的;

　　(8)被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。被派遣劳动者由于上述情形被用工单位退回的，劳务派遣单位可以依照劳动合同法的有关规定，解除与被派遣劳动者的劳动合同。但须注意的是，被派遣劳动者由于患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用工单位另行安排的工作的，以及被派遣劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作被退回，劳务派遣单位解除劳动合同，需向被派遣劳动者支付经济补偿金。

　　以上六点是笔者在《劳动合同法》实施之后结合自身律师业务实践，归纳出的一部分劳务派遣中的法律问题。我国是个人口大国，作为生产要素的劳动力资源极其丰富。在经济全球化的推动下，劳务派遣这种用工形式不仅在国内盛行在国外也有相当多的数量，占有重要地位。就重庆市而言2008年1-9月我市新签对外承包工程、劳务合作、设计咨询项目40个，合同额83620万美元，同比上升198.4%，营业额22066万美元，同比上升93%，新派往国外4962人，同比上升50.5%，目前在国外人数为14440人，同比上升41.4%。故，劳务派遣中的法律问题还可能涉及到国际法的相关内容，其深度远远不止文中所提到的六点。要想囊括劳务派遣中所有的法律问题恐还需进一步深入探寻。

　参考文献

　　【1】李国光：《劳动合同法理解与适用》，人民法院出版社，2007年9月。

　　【2】曹可安：《中华人民共和国劳动合同法解析·案例分析·合同样本》，京华出版社，2007年7月。

　　【3】《中华人民共和国劳动合同法注释本》，法律出版社，2007年7月。

　　【4】李迎春：《劳务派遣及非全日制用工相关法律问题》。

　　【5】《我市08年1-9月外派劳务情况通报》，重庆市政府公众信息。