“假外包，真派遣”法律风险防范

2014年3月1日《劳务派遣暂行规定》的施行，标志着用人单位难以通过广泛使用劳务派遣的方式达到降低用工成本、规避劳动风险的目的。劳务派遣将作为直接用工的一种补充形式回归本位。

对此，一些企业的应对之策是将劳务派遣用工转为劳务外包①，也有一些专业人士提出“将整个业务转外包也将成为一些公司的选择，最终大量派遣员工会转为外包公司员工”②。但《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”也就是说，“假外包，真派遣”将按照劳务派遣用工处理。由于“如何区分劳务派遣和劳务外包，法律没有规定，理论界也没有一致标准”③，因此，用人单位在采用劳务外包之前，应明晰劳务派遣与劳务外包的区别，防止承担劳务派遣用工责任的法律风险。

定义

劳务派遣，又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁。它是指由合法资质的劳务派遣机构，根据用人单位的实际工作需求，通过一系列专业方法招聘合格人员，派遣到用人单位工作的一种新型用工形式。④劳务派遣用工形式中，与劳动者建立劳动关系的单位和实际用工的单位是分离的。建立劳动关系的单位（用人单位，劳务派遣单位）不实际用工，实际用工的单位（接受以劳务派遣形式用工的单位，用工单位）不建立劳动关系。劳务派遣用工使得直接用工形式中的用人单位与劳动者的两方关系变成了用工单位（原用人单位）、劳务派遣单位与劳动者的三方关系（见图一）。⑤

劳务外包，又称业务外包（outsourcing）、服务外包、资源外包、资源外置，指企业将其非核心业务交由合作单位或个人完成的一种管理模式⑥。在标准的业务外包中，发包单位、外包单位和劳动者三方之间的关系是直线型的（见图二）⑦

区别

劳务派遣与劳务外包有相似之处，即企业不直接与劳动者建立劳动关系，但却享用劳动者所提供的劳动成果，如保安、餐饮、司机服务等。但在本质上，以劳动者为核心，劳务派遣和劳务外包却有着明显的区别。

第一，是否建立法律关系不同。劳务派遣中，用工单位与劳动者之间根据《劳动合同法》的规定直接建立法律关系，如《劳动合同法》第六十二条至六十五条规定的权利义务关系，企业直接享用劳动者所提供的劳动成果。而劳务外包中，发包单位与劳动者之间不建立任何法律关系，企业通过外包单位间接享用劳动者所提供的劳动成果。

第二，规章制度是否适用不同。劳务派遣中，用工单位的规章制度直接适用于劳动者，劳动者除应当遵守劳务派遣单位的规章制度外，还须遵守用工单位的规章制度；而劳务外包中，劳动者只需要遵守本单位即外包单位的规章制度，无须遵守发包单位的规章制度。

第三，管理模式不同。劳务派遣中，用工单位是对劳动者提供服务的全部过程进行管理，可以通过培训、考核、奖惩等手段提高劳动者的服务质量；而劳务外包中，发包单位通常只能对结果进行验收、管理，并通过提高或降低向外包单位支付的价款进行质量管理。

当然，“在实践中，存在一些发包单位因对外包服务或产品质量控制的客观需要，而介入到外包服务或产品生产过程，从而实质上对劳动力实施一定程度管理控制的做法。比如说，发包单位在业务外包后，指派员工在外包单位生产现场实施监工。这相当于外包单位将对劳动者的部分管理控制权让渡给了发包单位，在极端的情况下，甚至于外包单位实质上将对劳动者的管理控制权全部让渡给了发包单位。”⑧但这种管理让渡通常是临时的、辅助的、部分的，否则，由于“人员、财务、业务混同”，可能被认定为公司法上的“法人人格否定”，彼此承担连带责任。用这种方式降低劳动用工成本，规避劳动用工风险，最终可能是得不偿失的。

建议

可以预见，随着劳务派遣用工的规范化，能够有效降低企业成本的劳务外包形式必将不断推陈出新，进一步发展。这有利于社会分工合作，市场资源的合理配置，是值得鼓励的模式。但是，企业在选择劳务外包管理模式时，也需谨慎对待，严格区分劳务派遣和劳务外包，通过合法、规范的手段进行业务、人员管理，防止“假外包，真派遣”的法律风险，在劳动用工规范化的大背景下，实现人力资源管理的合规运作，管理升级。

注释
①代丽丽：《6成国企岗位使用劳务派遣 转外包成最多选择》，《北京晚报》2013年10月30日。
②杨硕、金琳：《新<劳动合同法>要求劳务派遣与正式工同工同酬，企业应对：整体业务转外包》,《上海商报》2013年7月3日。
③同上。
④《新编常用法律词典》，中国法制出版社，最新升级版。
⑤⑦⑧周国良：《论劳务派遣难以转成业务外包》，《中国劳动》 2012年11期。
⑥百度百科，2014年5月26日访问。